原本真相大白的不正当竞争案再起波澜。5月30日，福瑞股份发布公告，称海斯凯尔起诉福瑞股份及子公司上海回波的不正当竞争案件有了最新进展。上海市第一中级人民法院于5月27日做出一审判决，针对海斯凯尔的系列诉讼主张，认定其中三项属不正当竞争行为，驳回了其他10项诉讼主张。

　　虽然海斯凯尔大部分主张被驳回，但上海市第一中级人民法院仍认定上海回波委托律师发送律师函，系以不正当方式破坏了海斯凯尔的竞争优势;福瑞股份在“投资者关系互动平台”上对投资者问题的部分回复系对海斯凯尔的否定性评价，构成不正当竞争。

　　原已盖棺定论的案件

　　海斯凯尔与福瑞股份之间的不正当竞争案原本已经“坐实”。今年1月，北京市高级人民法院驳回海斯凯尔的全部上诉请求，判决海斯凯尔不正当竞争成立，福瑞股份终审胜诉。上海一中院的判决使此案再度变得扑朔迷离。

　　更有戏剧性效果的是，就在上海一中院做出一审判决的同日，海斯凯尔在其官网首页刊登了《消除影响声明》，承认其关于Fibrotouch采用“第三代瞬时成像技术”、“改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿刺的现状”、“获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证(CFDA证书)”、“被国外媒体评为‘二十项将改变医学的生物技术突破之一’”等宣传构成虚假宣传。据悉，该声明将在海斯凯尔官网持续刊登15天。

　　海斯凯尔大部分主张被驳回

　　经上海一中院判决，海斯凯尔的大部分主张未获支持：

　　1、上海回波传播侵权视频的指控未获确认

　　海斯凯尔指称上海回波制作、传播名称为“Fibrotouch探头对着空气能测出肝脏硬度和重度脂肪肝”的视频，损害了海斯凯尔的企业形象和商品声誉，法院对海斯凯尔的证据不予采纳，该主张亦不予确认。

　　2、上海回波律师函、告知函主要内容得到法院支持

　　海斯凯尔主张上海回波在给客户的律师函、告知函中称海斯凯尔“对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害公司合法权益”的陈述不实，上海一中院认为，涉案函件主要内容已得到生效判决确认，并非虚伪事实。

　　上海一中院认为，上海回波在律师函、告知函中指称海斯凯尔“涉嫌侵害专利权”、“存在不正当竞争行为”的表述并无不当之处。

　　海斯凯尔指称，律师函、告知函关于海斯凯尔“委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”，“向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”等陈述不实，，上海一中院认为，前述表述并非捏造虚伪事实，未支持海斯凯尔的主张。

　　3、涉案律师函的发送不构成虚假宣传

　　海斯凯尔主张，律师函称其产品“仅获得江苏药监局地方许可证”，己方产品获得“国家级注册证”系虚假宣传，上海一中院认为，涉案律师函的该段表述不构成虚假宣传，对海斯凯尔的主张不予支持。

　　4、福瑞股份3月19日在“投资者关系互动平台”上的发言不构成商业诋毁或虚假宣传。

　　海斯凯尔主张，2014年3月19日“投资者关系互动平台”上，福瑞股份称“真正实现临床销售并且获得国际广泛认可的只有福瑞的FibroScan产品”构成虚假宣传，其余构成商业诋毁。

　　上海一中院认定，福瑞股份称海斯凯尔产品远未在国际肝病诊断学术界得到认可的说法，不构成商业诋毁。

　　法院同时认为，福瑞股份的FibroScan产品在“临床销售”和“国际广泛认可”两方面较海斯凯尔的FibroTouch，确实占据竞争优势。海斯凯尔指称福瑞股份虚假宣传的主张，法院不予以支持。

　　5、上海市一中院认定海斯凯尔要求上海回波和福瑞股份承担连带责任的主张，没有事实和法律依据。

　　6、法院对于海斯凯尔提出的要求上海回波和福瑞股份赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

　　7、海斯凯尔主张上海回波和福瑞股份赔偿经济损失3600万元,法院最终仅支持40万元。

　　判决使得“自力救济”前景堪忧

　　福瑞股份总经理林欣表示，众所周知，福瑞股份旗下拥有瞬时弹性成像发明专利的“FibroScan无创肝病诊断仪”已获得到全球肝病学术界的广泛认可。公司认为，在已经向法院提出侵权及不正当竞争诉讼的背景下，向可能构成共同侵权的特定对象发送律师函，是自力救济的积极体现。在投资者关系互动平台的回复亦是表明维权态度，维护广大投资者的合法权益。上海一中院将公司的自力救济行为认定为不正当竞争，这一判决令公司感到遗憾。

　　本案代理律师方梅指出，

　　根据《中华人民共和国专利法》第六十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条，发送侵权警告，应视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，系一种自力救济行为。最高人民法院(2014)民三终字第7号、(2015)民申字第191号案件的裁判文书，也充分肯定了权利人发送律师警告函的合法性。

　　本案中，上海回波及关联公司在已向法院提起专利侵权诉讼、不正当竞争诉讼之后，向可能构成共同侵权的特定主体发送律师函、告知函，符合法律鼓励权利人积极采取自力救济措施，节约司法资源的精神。本案律师函及告知函对己方权利名称、涉嫌侵权产品名称、涉嫌侵权行为等进行了披露，针对海斯凯尔的行为及产品，也使用了“涉嫌侵权”、“涉嫌侵权产品”、“可能承担连带责任”等用语，并明确告知起诉事实，已善尽审慎注意义务。

　　最高院(2014)民三终字第7号裁判文书明确指出，“由于侵权认定的专业性和复杂性，不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。在权利人发送侵权警告行为得当，不存在过错时，即使最终被警告的行为不构成侵权，也可能不属于滥用权利，无需对竞争者的损失进行赔偿”。遗憾的是，本案判决显然是以裁判机构的裁判结果作为判断律师函内容是否合法的依据，有悖最高院的裁判指导精神。需要指出的是，如果法院一定要以裁判结论为依据，也应当等待生效裁决，而不能依据未生效裁决作出结论。

　　关于福瑞股份在“投资者关系互动平台”上的发言是否构成不正当竞争，律师指出：最高院关于“双环股份公司与本田株式会社专利纠纷案”的裁决具有很强借鉴意义。该案中，虽然本田株式会社通过记者发布会的方式对双环股份发表了措辞严厉的声明，但最高法院认为，本田株式会社是“出于自身所认为的竞争优势单方发表的商业评论”，“不足以造成确能贬低他人商誉、影响相关公众认知的后果”。

　　积极上诉应对

　　对于初审判决，林欣表示，上海一中院的判决不会影响公司的积极维权态度。福瑞股份在公告中也表示，公司将就该初审判决提出上诉。并称：公司欢迎合法有序的公平竞争，亦将一如既往地采取措施积极维护广大投资者的合法权益。